ZK1 2019 149

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 8 Entscheid vom 18. November 2019 Referenz ZK1 19 149 Instanz I. Zivilkammer Besetzung Brunner, Vorsitzender Mehli, Aktuarin ad hoc Parteien X._____ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur gegen Y._____ Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg Quaderstrasse 8, 7000 Chur in Sachen Z._____, geboren am 29.12.2012 Gegenstand Aufforderung Mediation Anfechtungsobj. Entscheid Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelbün- den/Moesa vom 09.09.2019, mitgeteilt am 10.09.2019 Mitteilung

29. November 2019

2 / 8 I. Sachverhalt A. X._____ und Y._____ sind die unverheirateten Eltern des am _____ 2012 geborenen Z._____. Der Kindsvater anerkannte das Kind vorgeburtlich auf dem Zivilstandsamt O.1_____. Die Kindsmutter war zunächst die alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge. Gemäss dem am 4. März 2013 mittels Entscheid der KESB Mittelbünden/Moesa genehmigten Unterhaltsvertrag vom 28. Februar 2013 obliegt die Obhut über Z._____ seit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der El- tern im April 2013 der Kindsmutter. B. Mit Entscheid vom 29. November 2013 regelte die KESB Mittelbün- den/Moesa das Besuchsrechts des Kindsvaters und errichtete im Weiteren eine Beistandschaft in Besuchsrechtsangelegenheiten. Diesen Entscheid zog die KESB Mittelbünden/Moesa nach einer Beschwerde des Kindsvaters an das Kan- tonsgericht von Graubünden in Wiedererwägung und regelte nach Einholung ei- nes Gutachtens mit Entscheid vom 29. Januar 2014 das Besuchsrecht des Vaters neu und wies dem Beistand gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB die entsprechen- den Kompetenzen zu. Nach Einholung eines Gutachtens erteilte die KESB Mit- telbünden/Moesa den Eltern mit Entscheid vom 5. August 2015 die gemeinsame elterliche Sorge für Z._____. C. In den folgenden Jahren kam es zu wiederholten Konflikten unter den Eltern insbesondere in Bezug auf Fragen der allgemeinen und schulischen Erziehung sowie der Ernährung von Z._____. Im Zuge dessen passte die KESB Mittelbün- den/Moesa mit dem Einverständnis der Eltern mit Entscheid vom 7. Februar 2019 die Massnahme an und erteilte der Beiständin neue Aufgaben und Kompetenzen. D. Am 29. Juli 2019 reichte der Kindsvater bei der KESB Mittelbünden/Moesa eine Gefährdungsmeldung betreffend den gesundheitlichen Zustand (Überge- wicht) seines Sohnes ein. Infolgedessen eröffnete die KESB Mittelbünden/Moesa ein Abklärungsverfahren. E. In der diesbezüglich von der KESB Mittelbünden/Moesa erlassenen verfah- rensleitenden Verfügung vom 9. September 2019, mitgeteilt am 10. September 2019, wurde was folgt entschieden:

1. X._____ und Y._____ werden aufgefordert (Art. 314 Abs. 2 ZGB):

a. an vorerst maximal zehn Mediationsgesprächen unter der fachlichen Leitung von lic. iur. A._____ (Rechtsberater & Mediator) sowie B._____, M.Sc. (Paar-/Familienberaterin & Mediatorin), _____.ch, _____strasse 8, O.2_____, aktiv teilzunehmen und an der gemeinsa-

3 / 8 men Erarbeitung von adäquaten Lösungen zur Bewältigung ihrer Kon- flikte im Bereich der gemeinsamen elterlichen Sorge aktiv mitzuwirken;

b. die mit den Mediatoren festgelegten Termine verbindlich wahrzuneh- men. 2. Die Aufgaben der Beiständin (C._____, Berufsbeistandschaft D._____) in den Bereichen Ernährung, Gesundheit und schulische Erziehung werden während der Dauer der Mediation sistiert. (Rechtsmittel [nach Art. 319 ZPO]). (Mitteilung). Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass für die Behörde keine er- hebliche, direkte Gefährdung für Z._____ ersichtlich sei, dass es jedoch mit Blick auf sein langfristiges Wohl eine nachhaltige Bewältigung der Elternkonflikte zu erreichen gelte. Anlässlich der Besprechung vom 16. August 2019 hätten die El- tern ihr Einverständnis zur Teilnahme an einer Mediation erklärt. F. Gegen diese Verfügung liess X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, mit Eingabe vom 16. Septem- ber 2019 zivilrechtliche Beschwerde an das Kantonsgericht Graubünden erheben. Beantragt wurden die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Ge- währung der aufschiebenden Wirkung. G. Die KESB Mittelbünden/Moesa beantragte mit Beschwerdeantwort vom

18. September 2019 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden könne. Auf eine Begründung wurde mit Verweis auf die Aus- führungen im angefochtenen Entscheid sowie auf die Akten (insbesondere KESB act. 200) verzichtet. H. Mit Beschwerdeantwort vom 25. September 2019 liess Y._____ (nachfol- gend: Beschwerdegegner), vertreten durch lic. iur. et oec. Pius Fryberg, was folgt beantragen: 1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und die angefochtene verfahrenslei- tende Verfügung sei aufzuheben. Die Angelegenheit sei an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Mittelbünden/Moesa zurückzuweisen, damit diese die notwen- digen Abklärungen bezüglich des Gesundheitszustandes von Z._____ unternimmt und nach Rücksprache mit den Fachärzten die notwendi- gen Massnahmen zum Kindesschutz trifft. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

4 / 8 I. Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung, in den Rechtsschriften sowie in den Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Die Beschwerdeführerin hat eine zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b ZPO eingereicht. Gemäss Rechtsmittelbelehrung in der angefochte- nen Verfügung geht auch die KESB Mittelbünden/Moesa offensichtlich davon aus, dass in solchen Fällen nicht die Einheitsbeschwerde gemäss Art. 450 ff. ZGB (bzw. in Kindesschutzverfahren gemäss Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 ff. ZGB) zur Verfügung steht, sondern die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO. Dies entspricht nicht der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden. Gemäss dieser können alle Entscheide der KESB mit der Einheitsbeschwerde gemäss Art. 450 ff. ZGB angefochten werden. Selbständig eröffnete "Zwischenentscheide" sind folglich nicht mit Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO weiterzuziehen. Dies, weil davon auszugehen ist, dass der bündnerische Gesetzgeber die Beschwerde gemäss Art. 60 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilge- setzbuch (EGzZGB; BR 210.100) als wirkliche Einheitsbeschwerde gegen jegliche Arten von selbständig eröffneten KESB-Entscheiden ausgestalten wollte (vgl. Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 18 173 vom 11. März 2019, E. 1.2.-1.7. [zur PKG-Publikation vorgesehen] und ZK1 19 59 vom 23. Au- gust 2019, E. 1.2-1.4). Demnach kann gegen prozessleitende Verfügungen der Kindesschutzbehörde gestützt auf Art. 314 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 450 Abs. 1 ZGB beim zu- ständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Gestützt auf Art. 60 Abs. 1 EGz- ZGB ist das Kantonsgericht von Graubünden als einzige kantonale Beschwerdein- stanz zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2. Nach der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden gilt bei der Anfech- tung von verfahrensleitenden Verfügungen in subsidiärer Anwendung von Art. 321 Abs. 2 ZPO eine 10-tägige Anfechtungsfrist. Dies, weil die Bestimmungen über das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz im Kindes- und Erwach- senenschutzrecht keine Frist enthalten, welche für die Anfechtung von verfahrens- leitenden Verfügungen gelten würde, es sich bei verfahrensleitenden Verfügungen jedoch um Schritte auf dem Weg zum Endentscheid handelt, welche auch mit Blick auf das geltende Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV) beförderlich vor- zunehmen sind (vgl. Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 18 173

5 / 8 vom 11. März 2019, E. 2 [zur PKG-Publikation vorgesehen] und ZK1 19 59 vom

23. August 2019, E. 1.5). Die KESB Mittelbünden/Moesa hat in ihrer Rechtsmittelbelehrung gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO die Frist von 10 Tagen für die Anfechtung der verfahrensleitenden Verfügung aufgenommen, was sich bezüglich der Dauer der Frist im Ergebnis als richtig erweist. Die am 10. September 2019 mitgeteilte Verfügung wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am Folgetag zugestellt. Demnach wurde die am 16. September 2019 überbrachte Beschwerde fristgemäss eingereicht (vgl. Art. 60 Abs. 2 EGzZGB i.V.m. Art. 142 Abs. 1 ZPO). 1.3. Die Einreichung der Beschwerde erfolgte schriftlich und begründet (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Zur Beschwerde legitimiert sind nach Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB die am Verfahren beteiligten Personen und damit in erster Linie die von der Anord- nung der KESB direkt betroffene Person (vgl. Lorenz Droese/Daniel Steck, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 29 zu Art. 450 ZGB; Christoph Häfeli, Grundriss zum Kindes- und Er- wachsenenschutz, 2. Aufl., Bern 2016, N 34.08). Die Beschwerdeführerin ist un- mittelbar Betroffene der angefochtenen Verfügung und damit grundsätzlich zu de- ren Anfechtung legitimiert. 1.4. Allerdings bedarf die Beschwerde nach Art. 450 ff. ZGB – wie jedes Rechtsmittel – stets ein Rechtsschutzinteresse bzw. ein schutzwürdiges Interesse (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB i.V.m. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO; siehe auch: Lorenz Droe- se/Daniel Steck, a.a.O., N 27a zu Art. 450 ZGB). Dieses fehlt im vorliegenden Fall aus den nachfolgend aufgezeigten Gründen. 1.4.1 Die angefochtene Verfügung stützt sich ausschliesslich auf Art. 314 Abs. 2 ZGB. Sie stellt somit klarerweise keine Massnahme gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB dar, wonach die Weisung zur Mediation erteilt werden könnte. Dazu wäre ein ein- zelnes KESB-Mitglied – im Gegensatz zum Erlass der verfahrensleitenden Verfü- gung betreffend Aufforderung zur Mediation (vgl. Art. 58 EGzZGB) – im Übrigen auch nicht zuständig gewesen (vgl. Art. 59 i.V.m. Art. 59a - Art. 59c EGzZGB). Die Aufforderung zur Mediation gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB entspricht gemäss Lehre und Rechtsprechung der praktisch gleich lautenden Bestimmung von Art. 297 Abs. 2 ZPO (Urteil des Bundesgerichts 5A_522/2017 vom 22. November 2017, E. 4.7.3.2; Peter Breitschmid, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 7 zu Art. 314 ZGB). Die Auffor- derung zur Mediation ist nichts anderes als eine ein wenig stärker bzw. mit Nach-

6 / 8 druck formulierte Empfehlung ohne verpflichtenden Charakter. Die Mediation ist grundsätzlich freiwillig. Die Weigerung, der gerichtlichen Aufforderung nachzu- kommen, bleibt deswegen sanktionslos. Jede Partei kann deshalb auch einseitig auf eine Mediation verzichten (Margot Michel/Daniel Steck, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessord- nung, 3. Aufl., Basel 2017, N 12 f. und 17 zu Art. 297 ZPO; Jonas Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 297 ZPO; Annette Spycher, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung; Bd. II, Bern 2012, N 13 zu Art. 297 ZPO; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7336; Daniel Steck/Jonas Schweighauser, Die Kinderbelange in der Schweize- rischen Zivilprozessordnung, FamPra.ch, 4/2010, S. 803). 1.4.2. Die Aufforderung des instruierenden Mitglieds der KESB Mittelbün- den/Moesa an die Kindseltern zum Besuch einer Mediation hatte somit bloss emp- fehlenden Charakter und es steht jedem Elternteil frei, diese Aufforderung zu be- folgen oder eben nicht bzw. die einmal begonnene Mediation jederzeit abzubre- chen. Dazu genügte bereits die entsprechende, am 10. September 2019 durch den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin erfolgte (vgl. KG act. B.3) Mitteilung an die Mediatoren und die KESB Mittelbünden/Moesa. Unter diesen Umständen war jedoch die Einreichung einer Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung des zuständigen KESB-Mitglieds unnötig und es fehlt dazu die Beschwer. Auf die Be- schwerde ist daher nicht einzutreten. 2. Nicht einzugehen ist auch auf den Antrag des Kindsvaters, es sei die Ange- legenheit an die KESB Mittelbünden/Moesa zurückzuweisen, damit diese die not- wendigen Abklärungen bezüglich des Gesundheitszustandes von Z._____ unter- nehme und nach Rücksprache mit den Fachärzten die notwendigen Massnahmen zum Kindesschutz treffe. Denn über die vom Kindsvater eingereichte Gefähr- dungsmeldung wurde in der angefochtenen Verfügung nicht entschieden – dafür fehlt dem instruierenden Mitglied der KESB Mittelbünden/Moesa im Übrigen auch die Kompetenz. Die Gefährdungsmeldung wurde in den Erwägungen der ange- fochtenen Verfügung nur in dem Sinne angesprochen, als dass vor Durchführung der Mediation kein Grund für ein dringliches Eingreifen der KESB aufgrund der Gefährdungsmeldung vorliege. Nachdem beide Elternteile eine Mediation ableh- nen, hat sich die KESB Mittelbünden/Moesa nun ohnehin mit dieser Gefähr- dungsmeldung zu befassen und das weitere Vorgehen zu bestimmen.

7 / 8 3. Die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens richtet sich gemäss Art. 60 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 106 ZPO grundsätzlich nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens, wobei bei Nichteintreten die beschwerdeführende Partei als unterliegend gilt. Hat keine Partei vollständig ob- siegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 2 ZPO). Wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig er- scheinen lassen, kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Aus den vorstehenden Erwägungen wird ersichtlich, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden konnte, der Beschwerdegegner jedoch den Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung unterstützt hat und selber einen Antrag stellte, auf welchen nicht eingetreten werden konnte. Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, die auf CHF 1'200.00 festgesetzt werden (vgl. Art. 10 der Verordnung über die Gerichts- gebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]), zu 2/3 der Beschwerdeführerin (CHF 800.00) und zu 1/3 dem Beschwerdegegner (CHF 400.00) aufzuerlegen. Es sind keine Gründe ersichtlich, welche einen Verzicht auf die Erhebung von Verfah- renskosten gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB rechtfertigen, und es wurden auch keine entsprechenden Anträge gestellt. Da der Beschwerdegegner den Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung unterstützt hat und auf den durch ihn gestellten Antrag ebenfalls nicht eingetreten werden konnte, wird ihm keine aussergerichtliche Ent- schädigung zugesprochen. 4. Da sich die vorliegende Beschwerde als offensichtlich unzulässig und un- begründet erweist, ergeht dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) und Art. 60 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 lit. b des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) in einzelrichterlicher Kompetenz.

8 / 8 III. Demnach wird erkannt: 1. Auf die als Beschwerde gemäss Art. 60 EGzZGB in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB entgegengenommene Eingabe wird nicht eingetreten. 2. Auf den Antrag des Beschwerdegegners in Ziff. 1 Abs. 2 seines Rechtsbe- gehrens wird nicht eingetreten. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'200.00 gehen zu 2/3 (CHF 800.00) zu Lasten von X._____ und zu 1/3 (CHF 400.00) zu Lasten von Y._____. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil- sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: